Всем, причастным к хозяйственным операциям, следует иметь в виду, что детали этих хозяйственных операций и их налоговые последствия могут стать известны правоохранительным органам, которые могут прослушивать телефонные переговоры.
Так, в Методических рекомендациях по установлению в ходе налоговых и процессуальных проверок обстоятельств, свидетельствующих об умысле в действиях должностных лиц налогоплательщика, направленном на неуплату налогов (сборов), доведённых до всеобщего обозрения письмом ФНС от 13 июля 2017 г. № ЕД-4-2/13650@, в частности, указано:
— умысел может быть доказан совокупностью обстоятельств совершения налогового правонарушения в их единстве, взаимосвязи и взаимозависимости, для того чтобы обосновать умышленность совершенного деяния, в акте налоговой проверки требуется в обязательном порядке сформулировать цели и мотивы, которые преследовались конкретным лицом при совершении противоправных действий;
— субъективная сторона устанавливается главным образом косвенными доказательствами, приобретающими в доказывании обстоятельств решающее значение — как правило, трудность установления субъективной стороны обусловлена отсутствием и (или) ненадежностью прямых доказательств. К прямым доказательствам относятся показания свидетелей, наличие изъятых документов, раскрывающих фактические намерения лица и их реализацию (записи, документы и (или) файлы «черной бухгалтерии»), видео- и аудиозаписи, результаты прослушивания телефонных и иных переговоров;
— доказывание умысла, таким образом, состоит в выявлении и документальном закреплении обстоятельств, как прямо, так и косвенно указывающих на то, что лицо осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).
Таким образом, одним из инструментов доказывания умысла на уклонение от уплаты налогов являются результаты прослушивания телефонных и иных переговоров.
Этим правоохранительные органы пользуются уже много лет.
Так, в Определении Верховного суда РФ от 29 февраля 2000 г. № 49-Г00-3 присутствует следующий эпизод: постановлением было утверждено о проведение оперативно-технических мероприятий в отношении М., оказывавшего юридические услуги ЗАО «Темп», и г. была получена санкция судьи Верховного Суда Республики Башкортостан о проведении прослушивания телефонных переговоров по телефону…
В постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22 января 2016 г. по делу № А03-6912/2014 суд принял во внимание, что:
— представленные в материалы дела приговор Бийского городского суда, протоколы допросов свидетелей, проведенных следователями УФСБ по Алтайскому краю, рассекреченные результаты ОРМ «прослушивание телефонных переговоров», проводимых в отношении Кутан С.В., Якимовой Е.В., Авдониной Л.А., содержат сведения о фактах, имеющих значение для рассмотрения настоящего дела, получены сотрудниками правоохранительных органов и суда в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, а также законодательства об оперативно-розыскной деятельности, отвечают понятию письменных доказательств;
— материалами дела подтверждается факт создания Авдониной Л.А. организаций, не осуществляющих реальной предпринимательской деятельности, а предоставляющих услуги по организации формальных юридических сделок с целью минимизации налоговых обязательств других налогоплательщиков, вовлеченных в схему, в том числе возмещения НДС из бюджета.
Вместе с тем сами по себе записки прослушивания телефонных переговоров не являются безусловным доказательством совершения налогового правонарушения, если переговоры малосодержательны: так, в постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 17 декабря 2015 г. № Ф06-6434/2013 по делу № А57-9563/2013 отмечено, что суды правомерно отклонили ссылку налогового органа на расшифровку телефонных прослушиваний, изложенную в справке-меморандуме по анализу сводок ТММ «ПТП» неких граждан, поскольку из названного документа следуют отдельные обрывки фраз, совокупность которых не позволяет сделать вывод о каком-либо сговоре физических лиц по поводу обналичивания денежных средств и чьих именно — при таких обстоятельствах, довод инспекции о том, что при анализе телефонных переговоров физических лиц и движения денежных средств по расчетным счетам ООО «Монтажстройсервис» и его субподрядчиков можно сделать вывод о сговоре по обналичиванию является предположительным и неподтвержденным.
Вместе с тем при достаточной информативности телефонных переговоров они могут быть одним их доказательств совершения налоговых правонарушений.
Так, в постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 2 февраля 2016 г. № Ф09-10927/15 по делу № А76-22891/2014 констатируется:
— Бородин Д.В. и Колногоров А.Б. не могли осуществлять иной деятельности, кроме осуществления транзитных операций по банковским счетам подконтрольных им организаций и получения наличных денежных средств. Для осуществления иной деятельности, например в сфере оптовой торговли, они не имели имущества, транспорта, складских помещений, транспортных средств, лиц, работающих по найму либо гражданско-правовым договорам. В ходе следствия в рамках уголовного дела в офисе, гараже, машинах, квартирах, принадлежащих (арендуемых) подозреваемыми были проведены обыски. В ходе обысков были изъяты учредительные документы, печати, чековые книжки, USB-токены, реквизиты, письма, отчетность подконтрольных обвиняемым организаций (в том числе обществ: «Вертикаль», «Дюваль», Компания «Белфаст»), но среди изъятых предметов не было договоров поставки, товарных накладных, счетов-фактур, почтовой корреспонденции, свидетельствующих о покупке ими каких-либо материальных ценностей у реально действующих организаций. В ходе следствия в рамках уголовного дела проведено прослушивание телефонных переговоров Бородина Д.В. и Колногорова А.Б. с множеством физических лиц, в том числе и с руководителями и главными бухгалтерами реально действующих предприятий. При этом ни в одном из телефонных разговоров не обсуждались вопросы поставки товаров, предоставления услуг либо выполнения работ, но при этом обсуждались вопросы, на счет какой организации перечислить деньги на «обнал», какой процент обналичивания, как «разбить» платежи;
— суды первой и апелляционной инстанции, полно и всесторонне исследовав и оценив все представленные сторонами доказательства в их совокупности с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришли к правомерному выводу о том, между налогоплательщиком и спорными контрагентами реальные хозяйственные операции не осуществлялись, указанными лицами создан фиктивный документооборот в отсутствие реального движения товара (услуг), исключительно с целью уменьшения налоговых обязательств и обналичивания денежных средств.
В постановлении Федерального арбитражного суда Уральского округа от 28 июня 2013 г. № Ф09-5936/13 по делу № А47-10711/2012 отмечено, что из справки-стенограммы разговоров, ведущихся по телефону между Мезенцевым С.В. и Ледовским А.А. (директором общества «Урал Авто Транс») с 29.09.2012 по 28.11.2012 года (результаты прослушивания телефонных переговоров рассекречены на основании соответствующего постановления от 06.12.2012), следует, что в период рассмотрения настоящего дела в суде первой инстанции вышеуказанные лица занимались изготовлением фиктивной документации для целей подтверждения в суде взаимоотношений с вышеуказанными контрагентами.
В Апелляционном приговоре Московского городского суда от 23 ноября 2015 г. по делу № 10-15044/15 по уголовному делу констатируется:
— в обоснование выводов суд положил показания осужденных, свидетелей, заключение судебной бухгалтерской экспертизы; протоколы обысков, выемок, осмотров предметов и документов; сводки ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров»; другие результаты оперативно-розыскной деятельности; вещественные и иные доказательства, DVD-R-диск с результатами оперативно-розыскной деятельности, а именно прослушивание телефонных переговоров П.В.А., П.Т.М., А. — диск признан вещественным доказательством;
— разработанный план преследовал цель получения дохода от незаконной банковской деятельности по предоставлению услуг для клиентов, заинтересованных в предоставлении им банковских услуг, путем осуществления незаконной банковской деятельности, а именно:
а) заинтересованных в перечислении денежных средств, с целью их последующего обналичивания;
б) заинтересованных в осуществлении рублевых безналичных и наличных платежей, в целях незаконной оптимизации налогообложения;
— обналичивание денежных средств через чековую книжку происходило следующим образом: на расчетный индивидуального предпринимателя или ООО, подконтрольные им, поступали безналичные денежные средства клиентов их незаконной деятельности, далее П. или П.Т.М. ехали в банк с чековой книжкой ИП или ООО, предъявляли ее сотруднику банка и получали наличные денежные средства, которые списывались со счета подконтрольных ИП или ООО за вычетом 2,5% от суммы, которые забирал банк за предоставленную услугу.
Вывод: телефон – это только средство оперативной связи, а не инструмент для сообщения правоохранительным органам о своих намерениях и действиях. По прежнему актуальным является лозунг из 1930-1960-х годов «Болтун – находка для врага!» Правилом должна стать следующая фраза: «Это — не телефонный разговор, договорим при личной встрече…»
